司考POLO

　　2006年司法考试真题 卷三单选10．甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？

　　A．乙有权请求甲承担违约责任

　　B．乙应当向丙要求赔偿损失

　　C．乙尚未取得货物所有权

　　D．丁应对甲承担责任

　　参考答案a。
　　
　　万国答案a，理由：第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”甲由于丙的原因不能向乙按约履行义务，应当承担违约责任。乙丙之间并无直接法律关系，基于合同的相对性，乙不能要求丙承担赔偿责任。
　　
　　中法网答案是B，理由：中法网06年真题解析认为： 公布的参考答案是A项，但应当选择B项。（1）A项应当排除，因为出卖人甲已经履行了合同义务，没有违约的情节，货物交付给承运人后，代办托运人的义务已经圆满完成。无从追究其违约责任，而且从C项来看，出题者也承认完成了交付（履行了义务）。（2）B项当选。因为，从物权的角度，乙已经取得了所有权，所有权是对世权，因此乙有权向丙要求赔偿损失，据上述（1）的分析，乙不但有权而且应当向丙要求赔偿损失。从债权的角度来看，代办托运的运输合同是兼为第三人利益的合同（利他合同）。收货人对承运人具有债权人的身份和原告的资格。只考虑合同的相对性，不考虑利他合同的特殊性，是不能得出正确答案的。例如，只考虑合同的相对性，提存（合同）的第三人（债权人）对提存机关就不能提起诉讼了。（3）如（1）的分析，排除C。（4）丁的行为是侵害物权，雇员重大过失和故意在侵害人身权时，要承担连带责任，侵害物权承担连带责任则依据不足，且物权属于乙。故排除D项。
　　
　　
　　还有答案，a，理由：交货方式为代办托运，货交承运人后，所有权转移，虽然货物灭失的风险由买方承担，但由于乙未按约交货，甲当然可以依合同约定要求加承担责任，不过乙应该也可以基于侵权要求运输单位赔偿
　　
　　张能宝的真题解析里把这道题归到了多选:选AC
　　
　　
　　对这个代办托运的问题，我相当的困惑。我试着按照我对于法条的理解作些解释。
　　
　　1、代办托运的概念：即由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。
　　在实务中有两种可能，一种是以出卖人的名义订立托运合同；另一种是以买受人的名义订立合同。
　　
　　2、对于合同法条款的理解。
　　第一百四十五条　当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
　　
　　从该条款可以很清楚的看出，货交承运人风险转移的前提条件是当事人没有约定交付地点或者约定不明确且需要运输的情况。如果该条件不成立，那么就不适用。
　　
　　对于2006年题目的理解。
　　为了加深对于该题目的理解，我特意找出了一份代办托运的合同范本，我看到合同里代办托运条款和运输方式及到达地（港）条款都有约定。也就是说一般情况下，办理代办托运合同中交付地点其实是很清楚的。所以可以排除关于货交承运人风险转移的说法。